Sementara itu, ajaran melawan hukum secara formil dalam hukum pidana berkembang seiring diberlakukannya Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP).
Dalam bukunya Komariah menjelaskan ajaran melawan hukum secara formil adalah apabila suatu perbuatan dapat dipidana jika telah cocok dengan semua unsur yang termuat dalam rumusan tindak pidana secara tertulis. Sementara ajaran melawan hukum materiil di samping memenuhi syarat formil, perbuatan tersebut harus benar-benar dirasakan oleh masyarakat seagai perbuatan yang tidak patut atau tercela.
Sejarahnya
Diakui oleh Komariah, pada awalnya masalah kepatutan tidak boleh diterapkan di pidana. Namun ketika hukum perdata memasukkan perbuatan tidak patut sebagai unsur melawan hukum, pakar hukum pidana Belanda mengatakan bahwa melawan hukum dalam bidang pidana tidak berbeda lagi dengan bidang hukum perdata seperti termuat dalam Pasal 1365 KUH Perdata. Berarti perbuatan tidak patut itu juga diadopsi di bidang hukum pidana, imbuh hakim Pengadilan HAM Ad Hoc tersebut.
Awalnya, menurut Komariah, ajaran melawan hukum secara materiil digunakan sebagai alasan pembenar terhadap suatu tindak pidana. Artinya suatu perbuatan meskipun termasuk tindak pidana tetapi dapat dibenarkan ketika hilangnya sifat melawan hukum secara materiil. Dengan demikian, tidak tepat jika ajaran melawan hukum secara materiil dikaitkan dengan isu pelanggaran hak asasi dari seorang tersangka atau terdakwa.
Lebih lanjut, Komariah menuturkan bahwa putusan MK ini tidak perlu dikaitkan dengan ada atau tidaknya kepastian hukum. Sama sekali tidak ada kaitannya, tuturnya.
Ajaran ini dipakai sebagai yurisprudensi sejak putusan Mahkamah Agung (MA) No 275K/Pid/1982 dalam perkara korupsi Bank Bumi Daya. MA secara jelas mengartikan sifat melawan hukum materiil, yaitu menurut kepatutan dalam masyarakat, khususnya dalam perkara tindak pidana korupsi apabila seorang pegawai negeri menerima fasilitas berlebihan serta keuntungan lainnya dengan maksud agar ia menyalahgunakan kekuasaan atau wewenang yang melekat pada jabatannya. Hal itu menurut MA merupakan pebuatan melawan hukum karena menurut kepatutan merupakan perbuatan tercela atau perbuatan yang menusuk rasaan keadilan masyarakat banyak.
Ditambahkan oleh Komariah, dicantumkan atau tidaknya unsur melawan hukum secara materil dalam undang-undang sebenarnya tidak banyak pengaruhnya. Karena pada hakikatnya sifat melawan hukum secara materil itu sudah melekat pada perbuatan yang tidak patut dan tidak terpuji.
Dicantumkan boleh, tidak dicantumkan juga boleh. Masalahnya bukan terletak pada persoalan malanggar atau tidak melanggar UU, tapi melanggar atau tidaknya nilai keadilan yang ada di masyarakat, jelas. Prof. Komariah.
Pembuktian Lebih Sulit
Komariah mengakui pemberantasan korupsi pembuktiannya akan makin sulit. Seandainya penyidik cukup kuat melakukan pembuktian ya tidak apa-apa. Tapi sekarang yang terjadi alat pembuktian tidak cukup kuat sehingga banyak yang lepas dari penghukuman, jelasnya.
Ia juga khawatir banyak tersangka korupsi yang akan lolos di masa mendatang. Kalau ada persetujuan yang sifatnya administratif, berarti hilang sifat melawan hukumnya, karena persetujuan itu merupakan alasan pembenar. Komariah mencontohkan kasus korupsi yang melibatkan DPRD dan telah disetujui Gubernur maka akan sulit dijerat apabila hanya menggunakan ajaran melawan hukum secara formil sebab secara formill hal tersebut sudah sah.
Pendapat senada disampaikan oleh Koordinator Indonesia Corruption Watch (ICW) Teten Masduki. Alasannya korupsi seringkali dilakukan dengan sistematis dan melibatkan orang-orang yang berkuasa. Nantinya kalau begitu, korupsi DPRD yang berdasarkan Perda, dengan Keppres, Keputusan Menteri dan sebagainya akan sulit diproses hukum, tuturnya.
Menurut Teten, putusan MK itu kontraproduktif bagi pemberantasan korupsi serta dianggapnya bertentangan dengan kecenderungan hukum anti korupsi secara global. Pendekatan formal dalam pemberantasan korupsi sudah ditinggalkan banyak Negara, tuturnya.
Serahkan pada Hakim
Menurut Prof. Komariah, penilaian patut atau tidak patut dilakukannya suatu tindakan ditentukan oleh hakim. Tergantung kepada hakim, jadi sekarang batu ujian luar biasa bagi hakim untuk mengukur sejauh mana perbuatan itu memang patut atau tidak patut dilakukan. Kalau sudah melanggar UU ya tidak patut dilakukan, tandasnya.
Direktur Eksekutif Lembaga Kajian dan Advokasi untuk Independensi Peradilan (LeIP) Rifqi Sjarief Assegaf, juga menilai MK tidak tepat menghapuskan ajaran melawan hukum secara materiil. Kalau masalah melawan hukum materiil itu tugas hakim nanti dalam mengahadap perkara.
Namun demikian, Rifqi sepakat bahwa sebaiknya ada batasan bagi hakim dalam menafsirkan ajaran melawan hukum materil.
Tampaknya penegak hukum kini harus siap-siap bekerja keras lebih keras untuk membuktikan terjadinya tindak pidana korupsi. Selasa (25/7) lalu Mahkamah Konstitusi (MK) memutuskan penjelasan Pasal 2 ayat (1) UU No 31 Tahun 1999 bertentangan dengan UUD 1945 dan karenanya tidak berkekuatan hukum mengikat.
Putusan MK itu berakibat ajaran melawan hukum materiil tidak lagi dapat digunakan untuk kasus korupsi. Alasannya, MK memandang ajaran itu dapat menyebabkan ketidakpastian hukum.
Akibatnya, menurut Guru Besar Hukum Pidana Universitas Padjajaran Prof. Komariah Emong Sapardjaja, kini dalam pemberantasan korupsi yang berlaku adalah ajaran melawan hukum secara formal. Jadi harus dibuktikan betul ada kerugian negara sampai nominalnya, adanya unsur memperkaya diri sendiri. Semuanya harus berdasarkan undang-undang.
Menurut penulis buku Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiel Dalam Hukum Pidana Indonesia itu, sebenarnya Indonesia selama ini menggunakan ajaran melawan hukum secara materiil karena masih berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat. Banyak perbuatan yang oleh hukum tertulis tidak diancam pidana tetapi menurut kebiasaan setempat dapat dipidana.