Sewaktu menjadi pembicara dalam suatu forum di Jakarta pada awal tahun 2020, seorang peserta menanyakan apakah forensic expert yang akan dihadirkan dalam suatu perkara penyelesaian persengketaan melalui arbitrase akan dihadirkan sebagai Ahli atau Saksi Fakta. Tambahan informasi adalah bahwa forensic expert tersebut telah bekerja untuk kepentingan penyelesaian klaim asuransi dan ditunjuk untuk melengkapi hasil penyelidikan yang dilakukan oleh loss adjuster yang ditunjuk oleh perusahaan asuransi. Pertanyaan-pertanyaan yang diajukan telah mendorong saya mengembangkannya lebih jauh dalam tulisan ini.
Saya menjawab bahwa forensic expert bekerja berdasarkan keahliannya dan melakukannya setelah kejadian timbul (post factum), misalnya dalam klaim asuransi kebakaran, forensic expert baru terlibat setelah kebakaran padam. Forensic expert bukan pihak yang melihat langsung, mengetahui apa yang telah terjadi atau fakta yang ada sebelum timbul suatu klaim ataupun persengketaan klaim asuransi sebagaimana halnya dengan definisi Saksi Fakta.
Oleh karena itu, saya menyatakan bahwa forensic expert seharusnya dihadirkan sebagai Ahli, bukan sebagai Saksi Fakta. Sebagai pihak yang dipekerjakan untuk menilai suatu keadaan berdasarkan keahliannya setelah timbul kejadian yang menjadi penyebab terjadinya sengketa, tidak ada pilihan yang tepat selain mendudukan forensic expert sebagai Ahli. Secara jelas, forensic expert tidak memenuhi definisi Saksi Fakta di atas.
Saya juga menyatakan bahwa kedudukan yang sama juga berlaku bagi loss adjuster, yaitu untuk dihadirkan dalam suatu persidangan arbitrase. sebagai Ahli, bukan sebagai Saksi Fakta. Alasan yang sama berlaku, yaitu dipekerjakan untuk menilai suatu keadaan setelah kejadian, misalnya tentang penyebab kebakaran, menghitung jumlah kerugian. Loss adjuster tidak melihat, mengetahui atau terlibat apapun sewaktu kejadian terjadi, misalnya tidak mengetahui langsung jam berapa kebakaran timbul, berapa lama kebakaran berlangsung dan bagaimana kronologisnya, dari mana sumber api muncul, bagaimana proses pemadaman kebakaran berlangsung.
Loss adjuster dapat mengumpulkan informasi tersebut dari berbagai sumber setelah kejadian. Tugas loss adjuster adalah, berdasarkan keahliannya, memberikan opini dan rekomendasi dalam laporannya kepada penanggung, misalnya tentang apa penyebab kebakaran, apakah penyebab tersebut termasuk dalam lingkup pertanggungan polis dan berapa jumlah kerugian yang timbul dan berapa yang berhak diganti berdasarkan syarat-syarat dan ketentuan polis.
Selanjutnya, apakah isi laporan yang disusun ooleh loss adjuster atau forensic expert merupakan fakta? Penilaian loss adjuster atas keadaan yang telah terjadi (post factum) berdasarkan keahliannya belum merupakan suatu kebenaran yang mutlak, dapat berbeda dengan pendapat ahli yang lain, tergantung tingkat keahlian, pengalaman dan kehati-hatian masing-masing ahli. Sebagaimana dikemukakan di atas, kehadiran tenaga ahli pendukung seperti forensic expert dan ahli-ahli lain diperlukan terutama untuk suatu kejadian yang bersifat kompleks atau ketika loss adjuster yang ditunjuk memiliki keterbatasan, baik dalam keahlian maupun ketersediaan waktunya (availability). Oleh karena itu pendapat ahli tersebut dapat diperdebatkan dan untuk dipertimbangkan atau dikesampingkan oleh arbiter atau majelis arbitrase yang memeriksa perkara.
Apa yang terjadi jika Ahli dihadirkan sebagai Saksi Fakta dan sebaliknya?Adalah hak masing-masing pihak apakah akan mengajukan Ahli sebagai Saksi Fakta dalam suatu persidangan atau jika hendak mengajukan Saksi Fakta sebagai Ahli. Di sinilah para arbiter harus berperan untuk memberikan masukan kepada para pihak tentang implikasi jika terjadi salah pengajuan kapasitas. Persidangan akan kehilangan esensi jika terjadi kesalahan kapasitas. Jika kehadiran akan menimbulkan konflik kepentingan atau tidak akan mendatangkan manfaat yang wajar, arbiter atau majelis harus menolak, baik dengan atau tanpa adanya protes dari pihak lawan berperkara. Di sini perlu dibedakan antara ahli yang dihadirkan untuk memberikan keahlian teoritis dalam bidangnya dengan ahli yang menyusun laporan ahli yang menjadi materi pokok persengketaan.