Pentingnya menelaah kritis persoalan apa wujud hukum yang hidup dan berkembang di masyarakat adalah karena hukum yang hidup dan berkembang diidentikkan sebagai hukum tidak tertulis. Padahal, hakim, ketika memutus perkara sebagaimana diamanatkan Pasal 5 ayat (1) UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, wajib memperhatikan dan menggunakan hukum tidak tertulis tersebut. Maka penting bagi kita semua untuk memiliki acuan yang lebih komprehensif tentang ruang lingkup pengertian dan penerimaan keberlakukan hukum tidak tertulis demikian dalam pembelajaran dan praktik hukum di Indonesia.
Kenyataannya, saat ini peraturan perundang-undangan dan perjanjian internasional dapat dengan mudah dikenali sebagai sumber hukum formal dan sekaligus substantif. Sementara hukum tidak tertulis karena tidak memiliki formalitas tertentu dalam pembentukan maupun wujudnya menjadi sulit dikenali. Oleh sebab itu, jarang digunakan sebagai acuan dalam menyelesaikan persoalan hukum. Padahal, beranjak dari kewajiban hakim di atas, sumber hukum seharusnya mencakup hukum formal (peraturan perundang-undangan) dan hukum tidak tertulis. Tulisan ini akan menelusuri persoalan definisi dan ruang lingkup pengertian hukum tidak tertulis dari kacamata konsep hukum yang hidup dan berkembang dalam masyarakat.
Baca Juga:
Implementasi Living Law dalam KUHP Baru, Hakim Wajib Gali Nilai Norma Adat
Begini Batasan Dalam Menangani Perkara Terkait Penerapan Living Law
Apakah sudah ada definisi yang ajeg?
Meskipun demikian, saat ini tidak/belum ditemukan teori-teori atau konsep lain di tataran nasional tentang keberadaan hukum kebiasaan dalam sistem/tata hukum Indonesia. Terindikasikan dengan jelas adanya ketidakjelasan perihal ruang lingkup dan keberlakuan hukum yang hidup dan berkembang dalam masyarakat serta keterkaitannya dengan nilai-nilai keadilan yang hidup dan berkembang dalam masyarakat yang sama. Ini setidaknya benar bagi penegak hukum dan pengembang hukum Indonesia yang dalam praktik hukum seringkali hanya berurusan dengan peraturan perundang-undangan serta peraturan kebijakan lain yang diturunkan darinya.
Para penulis hukum Indonesia alih-alih mengembangkan teori tersendiri acapkali dengan cepat merujuk pada pandangan Eugen Ehrlich dan Savigny tentang living law ketika menjelaskan keberadaan hukum tidak tertulis di Indonesia. Penulis asing lainnya yang juga kerap disebut adalah Lawrence M. Friedman yang dengan konsep legal culture merujuk pada praktik hukum yakni bagaimana masyarakat, termasuk penegak hukum, mempersepsikan dan menggunakan hukum dalam kehidupan sehari-hari.
Bagaimanapun juga dari ketiga pandangan itu dapat dicermati penegasan bahwa hukum perundang-undangan (buatan negara) tidak sama dan sebangun dengan hukum (tidak tertulis) yang hidup-berkembang dalam masyarakat serta mencerminkan nilai-nilai keadilan yang tumbuh kembang bersama masyarakat. Ini sekaligus membuka peluang untuk menyatakan bahwa peraturan perundang-undangan tidak serta merta mencerminkan nilai-nilai keadilan yang hidup dalam masyarakat.
Teori sebagai titik tolak penelusuran pengertian hukum yang hidup
Apakah teori dari Ehrlich, Savigny, dan Friedman berguna ketika memaknai perujukan diam-diam pada keberlakuan hukum pidana adat dalam KUHP 2023? Mungkin pula dalam semangat memberi pengakuan formal dan substantif pada hukum tidak tertulis atau yang dipersamakan dengan nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat, perancang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Indonesia (Pasal 2 ayat [1] & [2]) mencantumkan sebagai sumber hukum pidana, tidak hanya hukum tertulis (peraturan perundang-undangan; lex scripta) tetapi juga hukum tidak tertulis alias hukum yang hidup di masyarakat (usus; custom) dengan disclaimer: sepanjang dan sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila, UUD 1945, hak asasi manusia, dan asas-asas hukum umum yang diakui masyarakat beradab.
