“Kuncinya, DoF bisa diterima jika memang kontrak itu menyebutkan pasirnya hanya akan didatangkan dari Indonesia dan para pihak dalam kasus itu sudah mengambil upaya terbaik, namun tetap tidak bisa mendapatkan pasir itu dari Indonesia. Dia harus buktikan sudah going the extra miles untuk memenuhi kewajibannya,” jelas Francis dalam Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Webinar series bertajuk ‘Dealing with issues of force majeur, frustration and material adverse change in international arbitration’, Kamis,(16/04).
Hal ini juga berlaku dalam penerapan DoF dalam masa Covid-19. Perusahaan yang terdampak Covidbetul-betul harus bisa membuktikan ketidakmungkinannya untuk melakukan kontrak, bukan soal betapa sulit atau lebih mahalnya bila kontrak itu tetap dilaksanakan. Kecuali, jenis industri atau pelayanan jasa dimaksud termasuk dalam kategori pelayanan/usaha yang tidak pokok (non-essential services) yang terkena kebijakan lock down oleh pemerintah di masa Covid-19. “Jadi dokumen yang dibutuhkan untuk meyakinkan pengadilan di masa Covid ini lebih kepada bagaimana upaya kamu mengatasi kesulitan, hambatan atau ketidakmungkinan,” jelasnya.
Klausa Material Adverse Change
Dijelaskan oleh Senior Partner Wong Partnership, Alvin Yeo, klausa material adverse change (MAC) juga dikenal dengan material adverse effect (MAE). Klausa tersebut umumnya banyak digunakan dalam kontrak-kontrak komersial. Klausa MAC memungkinkan para pihak untuk mengakhiri kontrak apabila telah terjadi ‘perubahan keadaan tertentu’ sebagaimana ditentukan dalam kontrak.
Peristiwa yang diklasifikasikan dalam MAC clause kerap didefinisikan secara luas. Akhirnya, ruang perbedaan interpretasi atas peristiwa yang dimaksud bisa mengakibatkan munculnya perselisihan (dispute). Beberapa kategori peristiwa yang umumnya didefinisikan sebagai MAC clause mencakup peristiwa yang secara langsung berhubungan dengan target bisnis dan perubahannya; perkembangan negatif makroekonomi dan insiden non-bisnis yang bisa berdampak seperti perang, bencana alam dan lainnya.
(Baca juga: Memahami Teknik Penyusunan Contract Drafting dalam Penggunaan Bahasa Inggris).
Sekadar diketahui, Alvin menyebut bahwa MAC bukanlah merupakan doktrin Common Law atau Civil Law, melainkan memang doktrin yang banyak digunakan secara internasional khususnya untuk kasus perbankan/keuangan serta merger dan akuisisi. “Umumnya MAC ditemukan dalam kontrak-kontrak perbankan, operasional keuangan. Fokusnya adalah untuk mempertahankan tingkat solvabilitas (kemampuan) debitur,” jelasnya.
Misalnya, terkait kepastian nilai dari jaminan yang diterima atau kemungkinan masalah likuiditas yang mungkin bisa berdampak pada kemampuan debitur untuk melakukan pembayaran utang. MAC juga ditemukan dalam kontrak-kontrak pada transaksi merger dan akuisisi (M&A Transaction). Dalam hal ini, MAC clause akan melindungi acquiring party (pihak yang mengakuisisi) dari keadaan yang berdampak terhadap nilai akuisisinya antara waktu penandatanganan dan penutupan transaksi (closing transaction).
Lantas persyaratan apa saja yang harus terpenuhi agar MAC berlaku? Alvin berpandangan setidaknya ada lima persyaratan utama, yakni adanya perubahan yang signifikan dalam performa bisnis perusahaan; durasi perubahan tidak bersifat sementara; perusahaan vs industry effects; risiko atas peristiwa tersebut tidak bersifat musiman, dan perubahan harus dinilai dari sudut pandang pembeli/peminjam.
