Di dalam Pasal 21 ayat (1) KUHAP disebutkan bahwa "Perintah penahanan atau penahanan lanjut dilakukan terhadap seorang tersangka atau terdakwa yang diduga keras melakukan tindak pidana berdasarkan bukti yang cukup, dalam hal adanya keadaan yang menimbulkan kekhawatiran bahwa tersangka atau terdakwa akan melarikan diri, merusak atau menghilangkan barang bukti dan atau mengulangi tindak pidana"
Rumusan kekhawatiran tersangka atau terdakwa akan melarikan diri, merusak atau menghilangkan barang bukti serta mengulangi tindak pidana inilah yang merupakan syarat subjektif penahanan. Kenapa disebut subjektif? Karena penilaian terhadap ketiga poin tersebut merupakan penilaian subjektif alias sepihak dari tiap-tiap penegak yang berwenang, yakni kepolisian, kejaksaan dan pengadilan.
Dalam praktiknya, penerapan syarat subjektif ini sangat sulit diukur takaran penilaiannya. Misalnya,jika seorang tersangka yang alamatnya jelas dan selalu memenuhi panggilan wajib lapor, masih tetap bisa dianggap memiliki probabilitas untuk melarikan diri, sehingga dengan demikian tersangka yang kooperatif tersebut masih tetap bisa ditahan karena dianggap memenuhi syarat subjektif penahanan. Dengan demikian syarat subjektif ini memang tidak memiliki batasan yang jelas sehingga terkesan berada di wilayah abu-abu (grey area) yang sepenuhnya bergantung pada penilaian pejabat yang berwenang pada tiap tingkatan.
Jatuhnya syarat subjektif penahanan ke dalam wilayah abu-abu inilah yang berpotensi besar untuk disalahgunakan oleh para penegak hukum yang takluk pada kekuatan uang, ataupun kuasa dan pengaruh. Pejabat yang berwenang akan dengan mudahnya secara sepihak dan subjektif menilai seorang tersangka ataupun terdakwa bisa atau tidak bisa ditahan berdasarkan penilaian sepihaknya atas alasan subjektivitas penahanan. Di wilayah subjektivitas ini pun sering ditemui banyak terjadi transaksi jual beli wewenang penilaian subjektif dari pihak penegak hukum terhadap pihak-pihak yang menjadi subjek dari penilaian subjektivitas para penegak hukum tersebut.
Polisi misalnya akan dengan mudah memutuskan bahwa seorang tersangka pencuri ayam bisa ditahan karena selain memenuhi syarat objektif (pidana pencurian), juga telah memenuhi syarat subjektif, yakni kekhawatiran adanya pelaku akan melarikan diri, mengulangi tindak pidana dan menghilangkan barang bukti. Walaupun sebenarnya orang tersebut selalu koperatif memenuhi wajib lapor, dan tidak memiliki gelagat untuk mengulangi tindak pidana ataupun menghilangkan barang bukti.
Artinya di wilayah ini sangat terbuka peluang penyalahgunaan penilaian subjektif penahanan terhadap mereka yang tidak memiliki akses terhadap kekuatan materi, pengaruh, maupun kuasa untuk dilakukan atau tidak dilakukannya penahanan oleh para penegak hukum. Bukan merupakan cerita baru di masyarakat jika tersangka ataupun terdakwa sering dijadikan sapi perahan ataupun mesin ATM oleh oknum penegak hukum agar terhindar dari proses penahanan.
Pengujian terhadap Subjektivitas Penahanan
KUHAP sendiri sebenarnya telah memberi peluang bagi para pihak untuk menguji sah atau tidaknya penahanan yang dilakukan melalui proses praperadilan (vide Pasal 77 KUHAP), namun sayangnya dalam praktik yang berjalan selama ini, keberatan terhadap syarat subjektivitas penahanan tidak pernah dapat diterima sebagai alasan untuk mengabulkan praperadilan. Syarat subjektivitas penahanan merupakan jurisdiksi mutlak yang dimiliki oleh penegak hukum yang tidak dapat diganggu gugat sedikitpun.
