beberapa persoalan hukum yang kiranya perlu diperhatikan oleh Pemerintah RI sebelum mengambil langkah lebih lanjut terhadap Swedia. Pertama, bagaimana hukum internasional mengatur masalah tanggung jawab negara atas suatu tindakan yang bertentangan dengan hukum internasional. Kedua, apakah suatu negara dianggap telah melakukan tindakan bertentangan dengan hukum internasional apabila tindakan tersebut dilakukan oleh warga-negaranya dalam kapasitasnya sebagai private person?
Tanggung jawab negara
Salah satu doktrin terpenting dalam hukum internasional adalah prinsip bahwa setiap tindakan yang dilakukan oleh sebuah negara yang bertentangan dengan hukum internasional (international wrongful act) akan menimbulkan tanggung jawab negara dimaksud. Meskipun telah tumbuh dan berkembang sejak lama dalam wacana hukum internasional klasik, pengaturan prinsip tersebut dalam sebuah konvensi atau traktat internasional sejauh ini belum dapat diwujudkan.
Untuk itu, pada 2001 International Law Commission -- sebuah komisi internasional yang dibentuk PBB untuk melakukan pengembangan hukum internasional -- merumuskan sebuah rancangan ketentuan-ketentuan tentang tanggung jawab negara atas tindakan yang bertentangan dengan hukum internasional (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts / DARSIWA). Meskipun tidak memiliki kekuatan memaksa, DARSIWA merupakan refleksi adanya ketentuan-ketentuan hukum kebiasaan internasional tentang tanggung jawab negara.
Pasal 2 DARSIWA menyatakan bahwa suatu negara dianggap telah melakukan tindakan bertentangan dengan hukum internasional apabila tindakan tersebut memiliki "kaitan erat" dengan negara dimaksud (attributable to the State under international law). Dianggap memiliki "kaitan erat" dengan suatu negara, jika suatu tindakan dilakukan secara langsung oleh organ/pejabat resmi negara dimaksud.
Ringkasnya, International Law Commission berpandangan bahwa perbuatan seorang warga-negara (individu ataupun badan hukum) dalam kapasitasnya sebagai private person tidak dapat dikaitkan dengan suatu negara. Kecuali, terdapat bukti-bukti nyata yang menunjukkan bahwa tindakan tersebut dilakukan atas perintah atau kendali negara tersebut (directed and controlled by a state).
Suatu tindakan yang dilakukan oleh individu atau badan hukum tidak dapat begitu saja dianggap memiliki "kaitan erat" dengan suatu negara, hanya lantaran mereka memiliki hubungan dengan negara dimaksud. Berkenaan dengan hal ini, hakim Mahkamah Internasional -- dalam kasus Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nikaragua vs Amerika Serikat) -- berpandangan bahwa dukungan Amerika Serikat terhadap gerilyawan Kontra tidak serta merta membuktikan adanya overall control yang dilakukan Amerika Serikat terhadap semua tindakan gerilyawan Kontra.
Oleh karenanya, hakim Mahkamah Internasional menolak argumentasi Nikaragua yang mengatakan bahwa semua tindakan gerilyawan Kontra dapat dianggap sebagai tindakan Amerika Serikat. Dengan demikian, hanya tindakan individu yang sepenuhnya dibawah perintah dan kendali (overall control) suatu negara yang dapat dianggap memiliki "kaitan erat" dengan negara dimaksud.