Namun, harus digaris bawahi terdapat perbedaan antara hukum adat dengan hukum yang berlaku pada umumnya, yaitu aspek keberlakuan dan dibentuknya. Keberlakuan hukum adat hanya berlaku untuk orang Indonesia dan dari aspek bentuknya hukum adat pada umumnya tidak tertulis.
Hukum yang hidup dalam masyarakat atau hukum adat menempati kedudukan khusus dalam hukum pidana Indonesia. Berikut dasar berlakunya hukum adat dalam hukum nasional adalah sebagai berikut:
1. UUD 1945, dinyatakan dengan Dekrit Presiden 5 Juli 1959 yang tidak ada satu pasal pun memuat dasar berlakunya hukum adat. Sementara itu dalam aturan peralihan Pasal II UUD berbunyi, segala badan Negara dan peraturan yang ada masih langsung berlaku selama belum diadakan yang baru menurut UUD lain.
2. UU No. 28 Tahun 2004 tentang Kekusasaan Kehakiman:
a. Ayat (1) berbunyi, hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.
b.Ayat (2) berbunyi, dalam mempertimbangkan berat ringannya pidana, hakim wajib memperhatikan pula sifat yang baik dan jahat dari terdakwa.
3. Deklarasi PBB Tentang Hak Asasi Manusia Adat Pasal 5 berbunyi, masyarakat adat berhak untuk mempertahankan dan memperkukuh lembaga-lembaga politik, hukum, ekonomi, sosial, dan budaya mereka. Sementara tetap mempertahankan hak mereka untuk mengambil bagian sepenuhnya kalau mereka juga memilih dalam kehidupan politik, ekonomi, hukum, sosial, dan budaya dari negara.
Berdasarkan ketentuan konstitusi dan peraturan perundang-undangan, kedudukan hukum adat terhadap hukum pidana, nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat diakui keberadaan dan kedudukannya. Bahkan dalam hukum pidana, putusan pidana terhadap masyarakat adat yang berada dalam masa peralihan untuk mengenal hukum tertulis, harus mempertimbangkan perasaan hukum dan keadilan yang hidup di dalam masyarakat tersebut.
