Demi terciptanya keadilan, hakim harus menetapkan hukum sesuai dengan peristiwa yang konkret, apabila peraturan dan norma sudah jelas diatur maka hukum harus ditetapkan sesuai dengan peraturan itu. Dalam hal peraturannya sudah ada, namun tidak jelas diterapkan atau mengandung makna ganda, norma yang kabur, konflik antar norma, serta adanya ketidakpastian dari suatu peraturan perundang-undangan, maka hakim akan memutuskan dengan cara menciptakan dan menemukan hukum sendiri atau disebut dengan contra legem.
Contra legem merupakan asas yang memberikan wewenang kepada hakim untuk menyimpangi ketentuan-ketentuan hukum tertulis yang telah ada karena dirasa tidak selaras dengan perkembangan zaman dan jauh dari rasa keadilan. Apabila peraturan perundang-undangan menimbulkan ketidakadilan, maka hakim akan berusaha untuk menemukan hukumnya sendiri dengan cara menafsirkan, menjelaskan, atau melengkapi peraturan perundang-undangan dengan syarat harus didasarkan dengan argumentasi hukum (legal reasoning) yang rasional/kuat. Penemuan hukum merupakan proses rangkaian kegiatan yang bersifat kompleks, yang pada dasarnya dimulai sejak saat hakim memeriksa, mengadili, hingga menjatuhkan putusan pada perkara tersebut. Pada saat menafsirkan undang-undang, hakim harus berpijak pada falsafah bangsa yaitu common basic idea (landasan cita-cita umum) yaitu nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila dengan menciptakan hukum baru yang berkeadilan dalam putusannya.
Mengutip pendapat dari Hakim Agung Kamar Agama, YM. Dr. H. Edi Riadi bahwa Hakim tidak boleh terjebak dalam norma secara tertulis, baik itu Undang-Undang, Perma, SEMA, dan lain-lain, melainkan keadilan apa yang bisa diwujudkan atas hadirnya norma-norma tersebut yang tertuang dalam putusannya. Refleksi dari pendapat di atas menegaskan bahwa hakim wajib mengikuti norma yang sudah ada. Namun, ketika aturan tertulis dirasa kurang atau bahkan tidak memberikan rasa keadilan bagi para pihak, maka hakim boleh menyimpangi aturan itu dan menetapkan putusan berdasarkan pengetahuannya untuk menciptakan keadilan. Kebolehan tersebut bersifat wajib bila suatu perkara belum ada aturan tertulis yang mengaturnya, namun dapat juga bersifat alternatif jika hukum yang sudah ada benar-benar tidak mencerminkan keadilan.
Dari hal ini bisa kita pahami bahwa sebenarnya hakim dituntut untuk bisa menafsirkan undang-undang secara aktual, tidak secara letterlijk yang hanya terpaku pada bunyi teks undang-undang saja karena sejatinya hukum itu diterapkan secara lentur sesuai perkembangan waktu, tempat, dan keadaan. Pasalnya, dewasa ini banyak bermunculan perkara-perkara yang kompleks dan dinamis, sehingga menuntut kebijaksanaan hakim dalam menggunakan kecerdasan intelektual dan kecerdasan emosionalnya. Selaras dengan asas ius curia novit yang menyatakan bahwa hakim dianggap mengetahui semua hukum dan mewajibkan hakim untuk menemukan hukumnya atas perkara-perkara yang baru dan belum ada hukumya.
Di Peradilan Agama sendiri, putusan hakim yang bersifat contra legem mulai banyak dijumpai terutama pada perkara-perkara perdata Islam yang berhubungan dengan perkawinan, kewarisan, serta perlindungan terhadap perempuan dan anak. Hal ini merupakan wujud dari pemikiran progresif seorang hakim yang merepresentasikan figur dan perannya sebagai wakil Tuhan. Progresivitas ini menandakan bahwa hakim tidak hanya bertugas untuk menegakkan undang-undang secara positivistik, namun lebih dari itu yakni menggali nilai-nilai keadilan lewat hermeneutika, sehingga segenap intelegensi, kebijaksanaan, profesionalitas, dan humanismenya sebagai hakim dapat dihadirkan secara maksimal dalam persidangan dan dalam upayanya memutus suatu perkara dengan seadil-adilnya.
Contoh putusan hakim yang mengandung contra legem banyak ditemui dalam perkara pembagian waris, salah satunya pada kasus yang merujuk pada ketentuan Pasal 176 Kompilasi Hukum Islam (KHI) yaitu jika ahli waris adalah anak laki-laki dan anak perempuan maka pembagiannya adalah dua banding satu, jika hakim hanya mengacu pada hukum tertulis saja tanpa melihat adanya fakta hukum yang terjadi dapat menimbulkan ketidakadilan. Misalnya berdasarkan fakta hukum ahli waris anak perempuan selama hidupnya merawat dan mencukupi kebutuhan orang tuanya sampai meninggal dan melunasi utang-utang orang tuanya sampai dirinya sendiri memiliki banyak utang untuk itu.
Sementara ahli waris anak laki-laki sejak remaja telah meninggalkan rumah untuk bekerja merantau dan tidak pernah pulang menjenguk ataupun mengirim biaya sampai orang tuanya meninggal. Menyimak kronologis kasus tersebut apakah akan diberlakukan ketentuan hukum secara legalistik saja? Jawabannya dapat berbeda-beda, karena setiap hakim mempunyai kebebasan berpikir dan ber-ijtihad yang kemudian dituangkan dalam pertimbangan putusannya. Ada hakim yang akan tetap berpendapat positivistik sesuai teks aturan hukum yang sudah ada, dan ada pula yang memberlakukan break the rule dengan memakai alasan hukum yang rasional dan progresif.
