Soal nilai moral yang hidup di masyarakat menolak perbuatan homoseksual, Mahkamah Konstitusi mengatakan, “Perihal perlu atau tidaknya dilengkapi, hal itu sepenuhnya merupakan kewenangan pembentuk undang-undang melalui kebijakan pidana (criminal policy)-nya yang merupakan bagian dari politik hukum pidana. Oleh karena itu, gagasan pembaruan yang ditawarkan para Pemohon seharusnya diajukan kepada pembentuk undang-undang dan hal tersebut seharusnya menjadi masukan penting bagi pembentuk undang-undang dalam proses penyelesaian perumusan KUHP yang baru”.
Topo mengakui bahwa KUHP yang saat ini berlaku menempatkan pemidanaan homoseksual sebagai perbuatan cabul hanya jika ada korban orang belum dewasa. “Saya tidak menyebut perbuatan homoseksual oleh orang dewasa atas dasar suka sama suka sebagai perbuatan legal di Indonesia. Namun, memang itu tidak dijangkau oleh pengaturan hukum pidana,” katanya menambahkan.
Topo menyebut bahwa nilai moral yang hidup di masyarakat Indonesia saat ini masih cenderung menolak perbuatan homoseksual. Berdasarkan itu, bisa dikatakan bahwa hukum yang hidup di masyarakat juga menolak perbuatan homoseksual. Hanya saja dalam hukum pidana berlaku pembatasan kriminalisasi dengan asas legalitas. Penghormatan pada Hak Asasi Manusia melarang menjatuhkan pidana pada perbuatan yang tidak diatur tegas dalam KUHP.
Homoseksual dalam Hukum Pidana Militer
Kondisi berbeda dialami oleh subjek hukum pidana militer. Topo mengatakan, ada hukum pidana yang berlaku khusus bagi kalangan militer. “Betul bahwa ada sanksi pidana militer yang bisa menjerat prajurit militer jika melakukan perbuatan homoseksual suka sama suka dan sama-sama orang dewasa,” kata Topo.
Artikel dalam Jurnal Hukum dan Peradilan berjudul Pemidanaan Perkara Kesusilaan dalam Relevansinya Sebagai Perbuatan Melanggar Perintah Dinas menyebut perbuatan homoseksual di internal Tentara Nasional Indonesia telah diatur sebagai pelanggaran berat berdasarkan Surat Telegram Panglima Tentara Nasional Indonesia.
Ada dua surat yang menjadi acuan yaitu ST Panglima TNI No. ST/398/2009 tanggal 22 Juli 2009 jo. ST Panglima TNI No. ST/1648/2019 tanggal 22 Oktober 2019. Isinya mengatur larangan bagi prajurit TNI melakukan perbuatan asusila bagi Prajurit TNI melakukan perbuatan asusila dengan jenis kelamin yang sama.
Lebih lanjut, hasil rapat pleno kamar di Mahkamah Agung juga telah menegaskannya dalam Surat Edaran Mahkamah Agung (SEMA) tentang Rumusan Hasil Rapat Pleno Kamar Mahkamah Agung. SEMA Nomor 10 Tahun 2020 tentang Pemberlakuan Rumusan Hasil Rapat Pleno Kamar Mahkamah Agung Tahun 2020 Sebagai Pedoman Pelaksanaan Tugas Bagi Pengadilan bertanggal 18 Desember 2020 berisi rumusan kamar militer bahwa homoseksual sebagai tindak pidana militer. Hukuman penjara yang bisa diterima adalah paling lama dua tahun empat bulan.
