Bagaimana dengan masalah pilihan hukum?
Kontrak migas di Indonesia umumnya menggunakan hukum Indonesia. Cuma pilihan forum sampai hari ini masih forum internasional. Semua rata-rata persidangan bisa di sini, tapi pakai ICC (International Chamber of Commerce). Dalam semua kontrak antara asing dengan pemerintah, tidak akan ada penyelesaian di pengadilan. Biar bagaimana pun ada posisi yang berbeda, Pemerintah di atas . Kalau you sudah menundukkan diri pada perjanjian, you menundukkan diri pada posisi yang sama. Karena itulah diselesaikan di arbitrase.
Apakah rezim perizinan dalam UU Minerba baru memperkuat posisi Pemerintah?
Ya. Tapi itu tidak berarti pemerintah di-sue di pengadilan. Jangan lupa, dalam hubungan dengan perusahaan asing, mereka bisa sue Pemerintah kita di luar negeri. Dia bisa membuktikan Pemerintah bukan sebagai menjalankan pemerintahan, melainkan menjalankan bisnis. Banyak yang masih berpendapat begitu. Saya berpendapat sama bahayanya. Kalau dia menjalankan commercial, dia bisa di-sue. Itu yang dinamakan limited immunity. Di Amerika, Australia, di sejumlah negara sudah ada. Saya lihat, dalam bisnis hindarilah sengketa. Mediasilah. Apapun sengketanya, kedua belah pihak rugi. Harus cari win-win solution.
Apa konsekuensi perubahan rezim kontrak karya ke rezim perizinan itu?
Kalau dalam kontrak, investor dapat kepastian hukum langsung. Pada rezim perizinan, kalau ada perubahan, maka itu akan masalah. Makanya dalam UU itu kan ada aturan peralihan. Aturan peralihan sebenarnya dibuat dalam konteks kepastian hukum. Kepastian hukum itu digaransi dalam UUD.
Bagaimana kalau UU tidak ada aturan peralihan, lebih baik kontrak atau izin?
Itu Undang-Undang jelek. Biar bagaimana pun Pemerintah punya kelebihan yang harus ditampung. Makanya perlu ada stabilization clause. Saya dari swasta lebih senang sistem kontrak. Misalnya kontrak geothermal. Sampai sekarang tidak ada yang tanda tangan. Karena tidak ada kepastian hukum.
Bisa dijelaskan mengenai ketidakpatuhan dalam kontrak migas?
Sepanjang kontrak berjalan you jangan ubah. Karena kontrak migas berjangka panjang maka bisa berubah. Perubahan itu kadang tidak bisa dihindari. Untuk mengubahnya, lakukanlah perundingan, jangan tindakan sepihak. Tindakan sepihak berarti pihak tersebut tidak menaati kontrak. Pacta sunt servanda-nya tidak ada. Ini bisa menimbulkan masalah. Perundingan kan ada give and take. Kepatuhan dalam kontrak itu artinya janganlah melakukan perubahan sepihak. Harus distabilisasi kontrak itu.
Pada stabilization clause itu ada syarat-syaratnya, bukan hanya menstabilkan. Masalah kita adalah banyak kata yang ambigu dalam Kontrak Production Sharing. Akhirnya menjadi tidak jelas. Misalnya arti ‘komersial' bagi kontraktor dan Pemerintah bisa berbeda. Di Nigeria, ada satu tolok ukur yang sama. Di Indonesia, masing-masing punya pendapat sendiri, tidak ada tolok ukur. Kadang BP Migas dan Pertamina mengeluarkan peraturan sendiri, itu sepihak kan? Kalau kita mau bikin kontrak yang stabil, iklim usaha yang baik, tolok ukur itu perlu.
Apakah konsultan hukum kita kurang siap dalam kontrak migas?
Iya, bahkan yang asing banyak yang kurang. Dispute migas itu jarang dibawa ke arbitrase. Kontrak migas itu pakai ICC. Ada juga yang UNCITRAL Rules, tapi kebanyakan ICC Rules. Itu soal trust saja.
Apa perlu ada pembekalan bagi konsultan hukum kita mengenai hukum migas?
Ada baiknya kalau ada trainning dari Pemerintah. Kebanyakan kasus yang timbul kan antara BP Migas melawan kontraktor. Itu masalahnya hukum perjanjian. Jadi menurut saya tidak ada yang khusus, tidak ada yang aneh-aneh.
Apakah ada isu lain yang berkembang dalam migas?
Isunya lebih pada peraturan yang berkembang. Misalnya dalam perpajakan. Kontrak itu kan lex specialis. Itu sering bentrok. Lalu pengertian cost recovery sekarang jadi isu politik. Menurut saya, itu biaya yang boleh ditagihkan. Cost recovery itu harus sama dengan yang boleh diizinkan dalam perpajakan. Sekarang cost recovery itu diributkan karena seolah-olah dikembalikan dalam bentuk minyak. Padahal dia hitung lagi, dia bebankan perhitungan pajak. Harusnya sama. Karena cost recovery diributkan, semua kasih komentar. Seperti gaji konsultan asing. Kalau menurut saya itu adalah diskresi, kebijakan perusahaan. Kalau sudah disetujui cost recover, kan tidak apa-apa karena itu kontrak. Janganlah BP Migas bikin begini, auditor bikin yang lain.
Berarti ada mislink antara BP Migas dengan auditor?
Mislink-nya banyak. Terus terang saja, kalau dari BPK atau BPKP dia harus dapat temuan. Kalau tidak dianggap tidak kerja. Itu fakta, realita, rahasia umum. Saya sudah mengalaminya.
Bagaimana dengan interest on recovery?
Kalau dalam kontrak diizinkan. Tapi bagaimana melaksanakan itu? Dalam kontrak kan ada preambule yang mengatakan itu punya financial ability, jangan terus dia bebankan interest. BP Migas harus jeli. Yang minta bunga itu perusahaan-perusahaan Indonesia yang baru masuk. Pemain lokal. Itu adalah loopholes yang dibuka di dalam kontrak yang dimanfaatkan. BP Migas harus trick di situ. Kalau memang resikonya terlalu besar atau biayanya sangat besar seperti kasus Arun, diizinkan saja.Tapi jangan yang kecil-kecil pinjam uang dibebankan bunga. Justru cost recovery timbul banyak dari perusahan-perusahaan Indonesia. Karena dia punya perusahaan, punya service company, dia mark-up di sini. Jadi disini dia kurang sedikit, tapi di kantong lain besar. Kalau perusahaan asing tidak bisa karena dia tidak bergantian dengan service company.
Bisa lebih dijelaskan modusnya?
Misalnya, saya punya kontrak, lalu punya drilling company namanya beda, saya punya spec demikian rupa sehingga perusahaan saya menang, specnya seolah-olah tinggi sehingga kalau ada masalah dalam kontrak saling memaafkan. Ini dilakukan sendiri oleh Pertamina. Apa dia dengan Elnusa tidak kawin? Kita ini membuat suatu isu yang ramai padahal kejahatan orang-orang kita juga. Bagi saya yang penting, kontrak itu berjalan tanpa gangguan, insentif yang baik juga supaya bisa jalan. Makanya kontraknya harus jelas. Bila kontrak tidak jelas, implementasi juga menimbulkan masalah. Istilah-istilah yang dipakai dalam kontrak kita terlalu ambigu. Kita ini kurang pengalaman. Kesengajaan juga ada. Kita terlalu kompleks buat kontrak. Insentif tidak salah, tapi pada pemberian insentif sering tarik-ulur. Jaman Pak Ibnu tidak ada insentif. Ini timbul sejak 76 ketika kontrak dimodifikasi sehingga menimbulkan banyak interpretasi yang berlainan. Itulah masalah sebenarnya. Kontraknya menjadi kompleks, padahal sebenarnya simple.
