Banyak pakar hukum yang berpendapat Pasal 2 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP Baru) yang mengatur tentang posisi hukum yang hidup dalam masyarakat adalah bentuk pengakuan terhadap keberadaan hukum adat, termasuk juga yang disinggung oleh David B. Adam dalam tulisan berjudul “Living Law dalam KUHP Baru: Menjembatani Kepastian Hukum dan Keadilan Lokal” sebagaimana dipublikasi oleh Hukumonline pada tanggal 20 Agustus 2026.
Pendapat demikian, berangkat dari asumsi bahwa “pengakuan” harus bermula dari positivasi-formalisasi yakni proses memposisikan hukum ke dalam bentuk formal yang ditetapkan oleh negara. Dalam diskursus teori dan filsafat hukum, postulat demikian merupakan salah satu tesis yang cukup kuat, sehingga tidak bisa dipersalahkan begitu saja. Namun, bukan berarti pandangan tersebut masih sepenuhnya relevan dengan kebutuhan serta tujuan hukum pidana hari ini di Indonesia, terutama jika berbicara soal konteks dekolonisasi sebagai nyawa dan dasar filosofis utama dari KUHP Baru.
Tulisan ini dibuat dengan maksud untuk mengkritik pendapat-pendapat tersebut, berangkat dari kajian-kajian sebelumnya yang menyatakan bahwa Pasal 2 KUHP Baru beserta instrumen hukum pelengkapnya, termasuk Peraturan Pemerintah Nomor 55 Tahun 2025 tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup dalam Masyarakat (PP 55/2025) adalah upaya mumifikasi hukum adat.
Istilah hukum yang hidup (living law) pertama dicetus oleh Eugen Ehrlich, yang merujuk pada seluruh sistem hukum tidak tertulis yang secara praktis diakui dan berjalan pada suatu lingkup masyarakat. Ehrlich bermaksud mengkritik hukum nasional (state law) sebagai sistem hukum yang bukan satu-satunya, tetapi ia eksis bersama dengan sistem hukum tidak tertulis, misalnya hukum adat dan hukum agama, termasuk hal yang paling subtil (halus) yakni bagaimana persepsi suatu masyarakat tentang suatu hukum serta bagaimana pada tataran empiris mereka benar-benar menjalankannya.
Dengan berangkat dari Ehrlich, dapat ditemukan dua miskonsepsi dalam Pasal 2 KUHP Baru. Pertama, soal bagaimana legislator memahami apa itu hukum yang hidup sebagai hukum adat, sebagaimana tertera dalam Penjelasan Pasal 2 KUHP Baru bahwa “Yang dimaksud dengan “hukum yang hidup dalam masyarakat” adalah hukum adat yang menentukan bahwa seseorang yang melakukan perbuatan tertentu patut dipidana”. Definisi ini kurang tepat, karena hukum adat hanya salah satu jenis dari hukum yang hidup, bukan satu-satunya. Jika yang dimaksud oleh Pasal 2 KUHP Baru pada akhirnya adalah hukum adat, seharusnya sejak mula dikatakan saja sebagai hukum adat, tidak perlu menyinggung istilah hukum yang hidup yang justru menjadi kontradiktif.
Kedua, yang merupakan persoalan lebih mendasar adalah semata-mata jalan untuk hukum adat dijadikan dasar pemidanaan haruslah melalui formalisasi hukum adat ke dalam bentuk peraturan daerah. Menurut R. Soepomo, esensi hukum adat adalah dinamikanya, sehingga ia harus bersifat tidak tertulis. Ketidaktertulisan itu berarti menghindarkan hukum adat dari positivasi-formalisasi ke dalam hukum nasional, sehingga konsekuensi logisnya adalah hukum yang lebih fleksibel.
Demikian juga disinggung Ter Haar (yang pasti dipelajari oleh mahasiswa hukum ketika mengambil mata kuliah Hukum Adat), bahwa sifat tidak tertulis adalah esensialia hukum adat. Jika hukum adat diformalisasi menjadi peraturan daerah, maka ia berganti wujud menjadi hukum tertulis. Ia menjadi statis, dibekukan ke dalam teks, atau setidak-tidaknya jauh lebih kaku dibandingkan dengan jika dibiarkan dalam bentuk tidak tertulisnya. Problema demikian bukan terbatas soal bentuk, tetapi soal nilai dan sifat dasar hukum adat itu sendiri yang mestinya cair. Lagipula, kalau mempertimbangkan cara pikir Ehrlich (yang dari mana KUHP Baru mencomot istilah hukum yang hidup), justru semestinya hukum tidak tertulis tetap dibiarkan mengalir sebagai hukum tidak tertulis, tanpa selalu perlu dicampuri dengan bentuk-bentuk formal dari hukum tertulis oleh negara.
