Mengapa lembaga jaminan dan mekanisme pelelangan umum tersebut, tidak dibedakan mana yang jaminan konvensional dengan jaminan syariah, serta mana kantor lelang konvensional dengan kantor lelang syariah, karena tidak ada ratio legis (illat) yang substantif yang menyebabkan hal tersebut perlu untuk dibedakan. Dalam salah satu kaidah dinyatakan al-hukmu yaduuru ma'a al-'illati wujudan wa 'adaman, yang bermakna bahwa berbedanya/berubahnya hukum karena adanya perbedaan/perubahan illat, sehingga jika tidak ada illat (alasan penyebab) yang berbeda, maka hukumnya juga tidak perlu berbeda.
Lingkup Utang yang Luas dalam Kepailitan
Jika yang dipersoalkan dalam kepailitan syariah adalah pintu masuk permohonan kepailitan, dimana dalam beberapa kasus permohonan pailit di pengadilan niaga pada PN itu didasarkan pada utang (nama lain yang sejenis) dalam akad syariah. Anggapan ini karena didasarkan dalam akad syariah tidak dikenal dengan istilah utang, bunga, dan yang sejenisnya. Anggapan ini tentu kurang presisi karena ruang lingkup utang yang menjadi dasar kepailitan konvensional tidak sesempit itu. Utang dalam UU Kepailitan (UU No. 37 Tahun 2004) bukan hanya dimaknai utang-piutang atau kredit di bank beserta dengan bunga, denda, pinalti, dan yang sejenisnya, melainkan utang bermakna sangat luas yang mencakup setiap kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul di kemudian hari atau kontinjen.
Hal ini timbul karena perjanjian atau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor (vide: Pasal 1 angka 6 UU Kepailitan). Demikian pula cakupan kreditor, tidak hanya untuk bank selaku pemberi kredit saja, tetapi juga pihak yang mempunyai piutang karena perjanjian atau undang-undang yang dapat ditagih di muka pengadilan (vide: Pasal 1 angka 2 UU Kepailitan).
Dengan batasan utang dan cakupan kreditor yang luas sebagaimana diatur dalam UU Kepailitan tersebut, sebenarnya tidak ada masalah meskipun kewajiban itu berasal dari (perjanjian) akad syariah, sepanjang kewajiban tersebut dapat dinilai dengan uang. Bukan hanya soal kewajiban yang timbul dari akad syariah, kewajiban yang timbul dari hubungan kerja di perusahaan, padahal sudah ada pengadilan khusus yaitu PHI (pengadilan hubungan industrial) pun apabila tidak ditunaikan oleh perusahaan atas kewajiban tersebut, maka pekerja/buruh dapat mengajukan permohonan pailit atau PKPU terhadap perusahaan di pengadilan niaga pada PN dan bukan di PHI.
Dapatnya pengadilan niaga pada PN untuk mengadili permohonan pailit/PKPU oleh buruh terhadap perusahaan, tidak bisa disimplifikasi dengan dibantah bahwa itu kewenangan pengadilan PHI sebagai pengadilan khusus, karena memang hal tersebut menjadi wewenang pengadilan niaga. Demikian pula kesepakatan para pihak untuk menyelesaikan sengketa transaksinya melalui arbitrase, tidak bisa disimplifikasi dengan dibantah bahwa itu kewenangan lembaga arbitrase sebagai lembaga khusus, karena memang hal tersebut menjadi wewenang pengadilan niaga pada PN untuk mengadili permohonan pailit/PKPU tersebut. Dengan demikian bukan karena akad syariah saja yang memiliki karakteristik khusus, sehingga harus dikecualikan dari kepailitan di pengadilan niaga pada PN, hubungan hukum yang lahir dari hubungan kerja pun memiliki karakteristik khusus tersebut, demikian pula dengan lembaga arbitrase, selama ini permohonan kepailitannya di pengadilan niaga pada PN dan hal tersebut tidak timbul masalah yang substantif.
Alternatif Jalan Keluar
Dengan melihat akibat kepailitan yang erga omnes, sehingga tidak dimungkinkan untuk dibedakan kepailitan konvensional dan kepailitan syariah. Sedangkan permohonan kepailitan bisa berasal dari kewajiban yang lahir dari akad syariah, maka permohonan kepailitan tersebut juga tidak perlu dibedakan kalau dasarnya akad syariah harus diadili di PA dan kalau konvensional di pengadilan niaga pada PN. Untuk apa kalau pintu masuk permohonan pailit yang berbeda, tapi akibatnya akan sama.
Jika terjadi kekhawatiran bahwa permohonan pailit ke pengadilan niaga pada PN itu akan diadili oleh hakim yang dimungkinkan tidak menguasai akad syariah, jalan keluarnya bukan dengan pengalihan permohonan kepailitan syariah di PA, melainkan tetap diadili di pengadilan niaga pada PN, hanya dimungkinkan disyaratkan agar permohonan pailit yang didasarkan pada kewajiban yang timbul dari akad syariah yang diajukan di pengadilan niaga pada PN harus terlebih dahulu diselesaikan sengketa privat akad syariah tersebut di PA.
