Permasalahannya apakah Lapindo telah melakukan perbuatan melawan hukum dan adakah keterlibatan EMP dalam perbuatan itu?
Perbuatan Melawan Hukum
Pasal 1365 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUH Perdata) menyatakan bahwa tiap perbuatan melanggar hukum yang membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang karena salahnya menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut. Jadi, unsur-unsur perbuatan melawan hukum terdiri dari:
1. Perbuatan yang tidak hanya bertentangan dengan undang-undang, tetapi juga mencakup perbuatan yang melanggar hak orang lain, bertentangan dengan kewajiban hukum pelaku, bertentangan dengan prinsip kehati-hatian dan bertentangan dengan norma atau kaidah yang berlaku dalam masyarakat. (Lihat: Putusan Lindenbaum-Cohen HR 1919);
2. Perbuatan sebagaimana dimaksud di atas mengandung kesalahan;
3. Mengakibatkan kerugian; dan
4. Terdapat hubungan sebab akibat antara kesalahan dengan kerugian.
Mengingat Indonesia adalah negara hukum, maka satu-satunya pihak atau lembaga yang berhak memutuskan atau menyatakan ada atau tidak adanya perbuatan melawan hukum adalah pengadilan melalui putusan. Berikut adalah analisis singkat mengenai unsur-unsur perbuatan melawan hukum bilamana korban menggugat.
1. Pelanggaran terhadap Hak Orang lain
Sudah menjadi fakta yang tidak terbantahkan (notoir feiten) bahwa luapan Lumpur akhirnya telah memakan korban jiwa dan menenggelamkan sekitar 8 desa sehingga 794 keluarga atau 2.174 orang telah mengungsi karena kehilangan tempat tinggal dan mata pencaharian, belum lagi sektor usaha yang terpaksa gulung tikar dan lahirnya sejumlah orang gila (sakit jiwa) baru di daerah tersebut (Lihat: Koran Tempo 30 November 2006). Fakta-fakta tersebut memperlihatkan bahwa pengeboran yang dilakukan Lapindo telah merampas hak-hak dasar warga Porong, Sidoarjo untuk memeperoleh kehidupan secara layak seperti sebelum pengeboran dilakukan. Tentunya fakta-fakta ini harus dipertimbangkan oleh pengadilan untuk menentukan ada atau tidak adanya pelanggaran hak orang lain sebagai salah satu syarat gugatan perbuatan melawan hukum.
2. Kesalahan
Unsur kedua yang harus dibuktikan dalam gugatan perbuatan melawan hukum adalah kesalahan. Oleh karena itu, ada atau tidak adanya kesalahan Lapindo, akan diputus oleh pengadilan dalam persidangan. Permasalahannya bagaimana sistem pembuktian yang berlaku dan siapa yang harus membuktikan unsur kesalahan?
Mengenai sistem pembuktian dapat dijelaskan sebagai berikut:
a. Tanggung Jawab Atas Dasar Kesalahan
KUHPerdata kita menganut sistem tanggung jawab atas dasar kesalahan (based on fault liability). Jadi, siapa yang menggugat harus membuktikan kesalahan tergugat (Lihat Pasal 1865 KUHPerdata dan prinsip actori incumbit probatio). Prinsip ini berfungsi untuk mencegah gugatan yang tidak berdasar dan bersifat mengada-ada, karena jika pembuktian dibebankan kepada tergugat maka dapat dipastikan bahwa akan lahir banyak gugatan yang tidak berdasar dan mengada-ada. Namun demikian, menurut kami ada hal-hal tertentu yang dapat dijadikan pertimbangan oleh pengadilan untuk tidak menerapkan sistem ini. Misalnya jika korban Lumpur menggugat, sudah selayaknya bagi pengadilan untuk tidak menerapkan sistem pembuktian tersebut karena masyarakat akan sangat kesulitan untuk membuktikan kesalahan Lapindo baik dari segi teknik pengeboran, penggunaan alat pengeboran, pemasangan selubung (casing) yang tentunya memerlukan tenaga ahli dan teknologi canggih yang biayanya sangat mahal dan sulit ditanggung oleh korban.
