Dekriminalisasi Pasal Penghinaan Presiden, mengubah kualifikasi delik penghinaan kepada pejabat dari “delik biasa” menjadi “delik aduan”, soal makna “permufakatan jahat”, konstitusionalitas sifat melawan hukum dalam UU Tipikor, dan sebagainya, jelas membuktikan bahwa MK pernah pula beberapa kali menyatakan layak masuk dan bersemayam sebagai penjaga konstitusi dalam wilayah kebijakan pidana atau politik hukum pidana (criminal policy) untuk menentukan konstitusionalitas suatu norma hukum pidana dalam Undang-Undang.
Bahkan bangsa Indonesia tidak mungkin lupa bahwa MK juga tercatat pernah memutus soal-soal yang lebih filosofis dan problematik terkait kebijakan pidana atau politik hukum pidana (criminal policy), antara lain konstitusionalitas pidana mati dan prinsip non-retroaktif dalam hukum pidana.
Meskipun harus diakui pula bahwa dalam beberapa putusannya yang lain, MK memang menyatakan diri tidak layak masuk ke dalam wilayah wilayah kebijakan pidana atau politik hukum pidana (criminal policy), antara lain dalam “Putusan Robby Abbas” (Putusan MK No.132/PUU-XIII/2015) yang acapkali digunakan sebagai salah satu justifkasi bagi para pihak yang pro terhadap hasil Putusan MK No. 46/PUU-XIV/2016 agar MK “mawas diri” terhadap batas-batas kewenangannya sebagai negative legislator.
Selain itu, masih segar pula dalam ingatan kita bahwa MK juga pernah memutus untuk memperluas objek praperadilan, dengan menentukan bahwa penetapan tersangka termasuk dalam objek praperadilan (vide Putusan MK No. 21/PUU-XII/2014), padahal menurut sebagian ahli, dengan mengabaikan prinsip-prinsip konstitusionalisme, asas legalitas dalam hukum acara pidana seharusnya dijaga lebih ketat daripada asas legalitas dalam hukum pidana.
Dengan putusan a quo sebagai hasil final dan mengikat dari suatu pertarungan paradigma yang dramatis dan spektakuler diantara 9 (sembilan) penjaga konstitusi, Penulis berpendapat bahwa MK justru telah “meminjamkan mahkotanya” kepada pembentuk undang-undang sehingga dalam kondisi yang paling ekstrim, MK pun harus ikhlas manakala pembentuk undang-undang justru nantinya mengambil sikap untuk melakukan dekriminalisasi atas perbuatan zina, perkosaan, dan praktik homoseksualitas.
Jika hal ini terjadi maka sejatinya yang terjadi bukanlah sekedar dekriminalisasi, melainkan undercriminalization yang secara konseptual dimaknai sebagaigagalnya hukum pidana untuk melarang perbuatan-perbuatan yang sejatinya merupakan mala in se (criminal law fails to prohibit acts that many feel are mala in se) (Frank E. Hagan: 2010). Mala in se secara konseptual dimaknai sebagai perbuatan yang memang jahat dan tercela secara intrinsik (acts that are evil in themselves) (Sue Titus Reid: 1985) dan kitab suci agama mana pun tidak ada yang membantah sifat jahat dan tercelanya zina, perkosaan, dan hubungan seksual sejenis (homoseksual).
Oleh karena itu, menjadi tanggung jawab kita semua untuk mendesak dan mengetuk sanubari para pembentuk undang-undang yang telah dipinjamkan “mahkota” oleh MK untuk menentukan masa depan dan konstitusionalitas politik hukum pidana Indonesia, khususnya terkait soal zina, perkosaan, dan hubungan seksual sejenis (homoseksual), meskipun kabar buruknya adalah hal itu menjadi sangat bergantung pada konfigurasi dan dinamika politrik fraksi-fraksi yang ada di DPR serta seberapa besar keinginan dan kemampuan (political will) Pemerintah dan DPR untuk segera menuntaskan pembahasan RUU KUHP.
